(网经社讯)新经济形态下，短视频、直播、流量劫持、刷单等网络纠纷日益增加，各类新型涉互联网知识产权案件层出不穷，企业及其代理律师该如何应对？2022年5月10日，《新型互联网不正当竞争案解析》主题讲座通过线上直播举行。讲座由浙江省律师协会和中国计量大学联合主办，邀请浙江天册律师事务所姚小娟律师主讲，由郭小丽律师主持。当晚在线参加直播讲座人数已超过500人。
一、商业诋毁之解析
实践中，不正当竞争中的商业诋毁案件和民法当中的侵害名誉权案件往往容易产生混淆，针对这个问题，从几个方面做初步判断：
1、这两类侵权行为的侵权主体不同。从侵害名誉权的角度来讲，任何一个民事主体，即不论是自然人、企业组织都可能会涉嫌；但是从不正当竞争中的商业诋毁角度来讲，它限定的是市场的经营者，也就是说，商业诋毁是在市场竞争环境下所发生的一种行为。
2、从竞争关系的角度来讲，商业诋毁作为不正当竞争行为的一种，那么意味着，这是一个市场竞争的主体，双方之间很可能有竞争关系。但是侵害名誉权却不一定，他们可能没有竞争关系，但是可能有私人恩怨，有其他的关系。
4、赔偿数额有所区别。侵害名誉权，最重要的是恢复名誉，赔偿相对是非常少的。但是商业诋毁作为一种不正当竞争行为，赔偿是高于侵害名誉权的案件。
二、“逼独”/“二选一”
三、短视频纠纷之模板侵权
（一）作品的独创性。这类案件，无论是视频模板还是视频道具，其实需要解决的第一个问题是，这类是否构成作品，它们本身是否具有独创性或者独创性的高低？比如上述案件，就涉及到用公有的元素组成模板或者道具是否具有独创性的问题。
（三）模板/道具与使用模板/道具产生的视频之间的区别。用户使用了这些道具/模板，插入了自己的两三张照片，或者用它做了一段有个人头像的短视频，那么它所形成的这个视频的权利人是否有权利、以及权利人是谁，其实这个观点在这类案件中都有阐述。姚律师认为，这些案件跟打游戏所形成的画面是一样的，使用道具/模板最后形成的一段视频，本身不是作品，不具有独创性，在当初制作道具/模板的时候，程序已经设定好了，在几分几秒出现什么内容，出现什么音乐，做什么动作等，即程序已经设置好了用户要做什么，那么用户按照这些道具/模板，插入了自己的两三张照片，或者做出动作，不是具有独创性的行为，即用户不会去创作。在这类案件中，被告都会有这些抗辩：被告认为用户使用了模板/道具所形成的作品，权利是归用户所有，原告凭什么起诉。这个观点与用户玩游戏产生的连续画面是否产生作品是一个道理。法院在游戏的连续画面当中也有这样的认定，比如一个游戏玩家，从开始玩到最终会产生一个游戏的画面，但是这些游戏的画面并不具有独创性，不是玩家的作品。因为玩家本身是按照游戏所设定的程序、路线往下玩的，所出现的每一个画面其实都是在这个游戏设定的范围之内。
最后，互联网激发了很多人创作的热情，也挖掘了创作的潜力，平台除了有官方的道具，也有一些人会去做一些道具。这个时候，平台已经不是道具的制作者/提供者，那么平台仅限于平台的责任，而不是真正的直接涉嫌侵权的行为人的这么一个地位，这是目前新出现的一种情况。
四、剪标/去除二维码
去年的时候，省高院何琼副庭长在讲互联网不正当竞争的时候举例过一个案子，就是“玫琳凯”案件，法院认定去码的行为也是构成不正当竞争的，也就是说几年之后司法的观点还是认定了当时三彩的案子里法院的观点是对的。这个对于很多品牌管理的企业中，姚律师认为是非常地有借鉴意义的。
五、流量劫持
（二）唤醒协议名称的保护途径。从律师的角度来讲，其实不需要从深入到唤醒协议这一步，只需要通过前述事实的取证的表象，就可以证明被告有流量劫持的行为。但深入到技术逻辑背后发现，易车APP有一个前台的代码，将这些代码公证下来之后发现流量劫持背后的技术逻辑，也就是将淘宝的名称写入了易车的唤醒协议中去，所以导致了流量劫持的表象的发生。在该案中，除了可以用《反不正当竞争法》第二条去主张被告流量劫持的行为构成不正当竞争的情况下，是否还能将“taobao”作为唤醒协议的名称通过《反不正当竞争法》第六条“一定影响力的商品名称”去保护，但是该方案举证的一个要点就是举证“taobao”作为唤醒协议的名称具有一定的影响力，即知名度的举证。但是这个举证，在写代码的这个领域是被认为很有名的，但是在普通公众的领域，因为不接触这个代码/唤醒协议，知名度举证相对比较困难。所以这个给大家也提供了一种思路，技术上的唤醒协议的名称所保护的途径是否还有其他的探索。
（三）反不正当竞争法上的原告主体认定。在这个案子中，因为保护的是反不正当竞争的权益，在向法院的表述是说所保护的竞争性权益是淘宝平台的一个流量，流量意味着用户，用户意味着收益。当时起诉的主体有两个，一个是淘宝的经营者，第二个是淘宝软件的开发者。而被告提出了一个观点，即原告主张的是竞争性权益，并没有主张软件著作权，那么淘宝APP的开发者为何能作为竞争性权益的共同原告。这个是适用《反不正当竞争法》首先需要考虑的一个问题，即共同原告的问题，关于这点，在其他案件也可能会遇到。对于竞争性权益的原告，需要慎重。
（五）在互联网不正当竞争中，还会涉及到法律适用的问题。新的《反不正当竞争法》修改之后，增加了互联网专条，也就是第十二条，最后一项系兜底条款，也就意味着说，在这类案件中，究竟适用第十二条还是第二条？如果第十二条中前三项能否囊括所主张的不正当竞争行为，当然适用具体的条款，但是现在随着互联网的发展，第十二条也无法涵盖新型的侵权行为，这个时候，就可能同时适用第十二条第四项、第二条。在这种情况下，法院可能提出既然已经使用第十二条的具体条文了，建议放弃第二条。作为原告来讲，我们不建议选择放弃，因为根据案例检索情况，法院对此的观点都是不一致的，对于流量劫持，有的法院认为第十二条可能足够适用，有的法院认为第十二条并不适用，要适用第二条。
六、主播跳槽
（一）关于违约之诉。之前很多人会讨论，主播和平台是什么关系，这个问题到现在已经非常明确了，是一个合作关系，所以双方会有一个合作协议。据此，针对该类案件，首先想到第一个途径就是违约之诉，因为平台合主播签协议的时候，肯定会签有独家的约定，所以在双方合作期限之内，主播只能在合作平台播，如果离开了合作平台，那么就是一个典型的违约之诉了。
（二）关于侵权之诉。这样的行为能否通过侵权之诉来制约，也就是说主播跳槽会不会构成平台的不正当竞争？启动侵权纠纷，其实是平台的无奈之举，因为违约之诉，对主播的限制是非常有限的。违约之诉，主播仅需要赔偿违约金，虽然这个违约金在协议中会写得很高，但事实上，通过司法实践来看，法院在判这类案件，所判赔的违约金很少，不足以惩罚主播跳槽造成平台的损失。这也因此催生了平台去想办法，除了违约之外，还有什么办法可以去制约/阻挡？这时候，《反不正当竞争法》就跳出来了。
七、数据权益
关于数据这一块，我们团队做的比较有名的是大数据第一案，该案件也上了各种十大/五十大的案例，也就是“淘宝跟安徽美景公司”。在业内的影响，在学界的律师界的分析，大家分析的都是较多方面的，不再做过多的讲述。
（二）违反用户意愿下载内容。第二个行为，他可能爬取的是用户上传的内容，因为一个平台不可能自己做内容，平台是搭建的供各方交流的，也就是用户会把内容上传到平台，上传的时候，平台会设置一个功能，让用户自己选择是否同意他人来下载这个视频，有的用户会选择禁止下载，有的用户会选择允许下载。如果用户选择禁止下载，那么通过正常途径，其他人是下载不了的。如果另一个平台出现了用户禁止下载的内容，那么需要说清楚该平台这个内容是通过什么手段获得的。
（三）不正当手段获取的问题。目前主要是技术上的爬虫，但是从技术上的爬虫问题对技术人员来讲，他们追溯起来是非常容易的，因为就是一串代码，那么凭什么这串代码代表的是爬虫机器呢，其实技术人员是很好判断的。但是作为律师来讲，要用最简单最直接的语言告诉法官这是一个爬虫的行为，其实是不容易的。
（四）去除水印。最后一点，几乎每个平台，无论是用户上传的还是它自己做的，都会有平台的logo，比如腾讯、爱奇艺、西瓜、抖音等，在下载视频之后、观看的时候都是有他们各自的logo。如果是正常的下载，比如个人觉得视频内容很好就下载下来，那再去观看的时候，它带有平台的水印。但是如果是通过不正当手段获得的话，那么这个水印可能就没有了。关于去水印这个问题，之前也分析过是构成什么侵权，构成不正当竞争、还是构成著作权法上的去除作品影响作者人身属性的标识的的侵权行为？如果说构成不正当竞争，它的行为看起来其实是非常轻微的，但是去年的时候北京法院判了一个案子，这个案子的认定是去除平台水印是构成了不正当竞争的。
最后，姚律师提出，在很多不正当竞争案件中，不正当竞争的具体条文是非常少的。反法修改后，虽然增加了互联网专条或者调整部分条款，但是目前来讲，可能社会经济发展地太快了，很多行为还是无法用具体的条文去规制的，那么原告在没得选择的时候只能选择第二条了。尤其是2022年3月22日新的反不正当竞争法司法解释发布之后，使用第二条是否会被支持，从目前的司法角度来讲，其实法院对第二条的使用是越来越收紧的状况，也就是能用具体的条款/法律就用具体的条款/法律。如果没有办法只能使用第二条的时候，那么这个案子就需要去论证得非常清楚，因为对原告来讲，可能风险会更进一步地加大。