安徽金亚太律师事务所刑辩分所孙宝华
摘要:我国刑法规定的财产犯罪一般分为取得型、毁弃型和挪用型的财产犯罪三种类型。取得型的财产犯罪,一般以“非法占有目的”为必要构成要件。但除了财产犯罪之外,职务犯罪的贪污罪、危害税收征管罪中的骗取出口退税罪等犯罪也需要以非法占有为目的。明确非法占有目的的构造和认定条件,对司法实践中准确判定罪与非罪、此罪与彼罪有着重要的意义。
关键词:非法占有目的认定司法实践
正文:
一、问题的提出
由于非法占有目的是认定财产犯罪罪与非罪、此罪与彼罪的重要要件,因此,明确非法占有目的的构造、准确界定非法占有目的的认定要件等情形,在司法实践中具有重要的意义。
二、非法占有目的的含义和构造
关于非法占有目的的基本含义,在刑法理论上存在着不同学说。
“意图占有说”认为非法占有目的是盗窃等财产犯罪故意所包含的内容。“所谓非法占有的目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。”[]非法占有目的从字面上理解,就是指非法掌握控制财物的目的。[]因为盗窃、诈骗等财产犯罪的故意是行为人明知自己的行为会将他人占有的财物转归自己或第三人占有,并且希望或者放任这种结果的发生,因此非法占有的目的就没有超出盗窃等取得罪之犯罪故意的内容,它完全可以被包含在后者之中。
但近年来不少学者在借鉴德国、日本刑法理论的基础上,认为非法占有目的应该是目的犯的目的,是独立于犯罪故意之外的主观要素,这就要求不能仅仅从字面本意上去理解非法占有目的中的“占有”,而需要对其附加特定含义。当前对于非法占有目的的含义,代表性观点有三种。张明楷教授主张“排除意思+利用意思说”,认为“非法占有目的,是指排除权利人,将他人的财物作为自己的财物进行支配,并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由排除意思与利用意思构成,前者重视的是法的侧面,后者重视的是经济的侧面,二者的机能不同。”[]而黎宏教授认为,非法占有目的的含义是“永远占有他人财物的意思”,只包括排除意思,不包含利用意思。[]还有的学者主张“利用处分意思说,认为非法占有目的只需要行为人主观上具有对物的利用意思即可认定。[]
排除意思,就是排除权利人的所有或占有,将他人之物转移为自己占有,其核心在于妨害了权利人对财物的利用。通说认为,排除意思是非法占有目的的核心,承担着财产犯罪罪与非罪的区分机能,并将不值得以刑罚谴责的盗用行为、民事欺诈行为排除在犯罪之外。
利用意思则是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。有学者认为,利用意思的机能在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别。[]日本刑法理论上利用意思仅解释为遵从财物本来的经济用途来利用和处分,但我国刑法理论扩大了利用意思的解释范围,将利用意思解释为不限于遵从财物的本来用途和经济用途进行利用和处分,除了毁弃、隐匿意思以外的意思而取得财物的,都可能评价为利用意思。但这样一来,利用意思的外延就无限扩大,导致其存在的意义大打折扣。尽管司法实践中有指导案例引用利用意思来区分取得型财产犯罪和毁弃型财产犯罪,但利用意思是否真正需要成为取得型财产犯罪的构成要件要素,仍存在疑问。
【案例1】刑事审判参考第310号指导案例“孙静故意毁坏公私财物案”中,被告人孙静于2001年9月应聘到X乳品公司南京分公司担任业务员。出于为该公司经理孙某某创造经营业绩的动机,孙静于2002年10月8日起向该公司虚构了南京市A学院需要供奶的事实,并于2002年12月1日利用伪造的“南京市A学院”行政章和“石某某、陈某某、蔡某”三人印章,与该公司签订了“供货合同”,从2002年10月8日起至2003年1月4日止,孙静将该公司钙铁锌奶321500份(每份200毫升)送至其家中,并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定上述牛奶按0.95元/份计算,共价值人民币305425元。2003年12月24日,孙静以A学院名义交给X乳品公司南京分公司奶款7380元,其余奶款以假便条、假还款协议等借口和理由至案发一直未付给该公司。检察院指控被告人孙静构成职务侵占罪,但法院则认定孙静构成故意毁坏财物罪,判处其有期徒刑4年。
法院审理认为,行为人出于毁坏公私财物的经济用途的目的实际控制他人财物予以毁损或毁灭。虽然行为人也实际控制了他人财物,排除了权利人合法占有财物的可能性,但其控制该财物的目的并不是依照其本来的用途使用和处分。。。对于有证据证明行为人以毁损或毁坏为目的而实施的非法取得他人财物的行为,符合毁坏公私财物罪构成要件的,无论其是否已实施了毁坏行为,都应以非法毁坏公私财物罪定罪处罚。。。本案中,孙静并未占有牛奶和遵从作为食品或商品的牛奶的本来用途加以利用或处分,既未供自己或他人饮用,也未变卖牛奶占有货款,而是让其母亲将牛奶倒掉和让邻居拉去喂猪,这与通常意义上的以实现财物的价值和使用价值为目的非法占有具有本质区别。孙静的行为不符合职务侵占罪非法占有的主、客观要件。[]
一般来说,盗窃等取得罪与毁坏财物罪在通常情况下并不难区分。但是如果行为人出于毁坏的目的,采用盗窃等非法手段窃取他人财物后予以毁坏,或者窃取之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用,在这两种行为方式和主观心理相交叉的场合,两者如何区分就成为理论和实践上的难题。按照支持利用意思必要说学者的观点,利用意思是区分盗窃罪和毁坏财物罪的关键,行为人以毁坏的目的窃取他人财物后进行毁坏的,行为人成立故意毁坏财物罪;行为人以毁坏的目的窃取他人财物后将财物闲置未毁坏的场合,行为人因为没有非法占有目的而不成立盗窃罪;而我国刑法未规定处罚故意毁坏财物罪的预备和未遂行为,因而行为人也不构成故意毁坏财物罪;而侵占罪成立的前提要求存在委托关系,因此侵占罪也无法成立。但这样的结论显然不能让人接受。
笔者认为,利用意思不应成为取得型财产犯罪的构成要件要素。行为人出于毁坏目的窃取他人财物后予以毁坏,或者改变犯意而加以利用,也应认为具有非法占有目的。从盗窃罪的故意内容和实行行为的行为方式来看,盗窃罪主观方面必须有窃取的故意,客观方面必须有窃取他人财物的行为,如果基于毁坏目的窃取他人财物,不论财物事后是被毁坏、还是被隐匿、利用,因为行为人主观上有窃取他人财物的认识,客观上实施了窃取他人财物的行为,完全具备了盗窃罪的主客观要件。至于毁坏目的,那只是推动行为人实施盗窃行为的内心起因,是一种犯罪动机,不能因为有这种动机目的就改变行为的盗窃性质。[]指导案例中孙静通过使用伪造的印章与公司签订供货合同的方式骗取牛奶的行为同时成立诈骗罪与职务侵占罪,由于两罪为法条竞合关系,故根据“特别法优于普通法”的原则,应适用职务侵占罪的法条。孙静后续销毁牛奶的行为成立故意毁坏财物罪,但毁坏牛奶的行为仅为骗取牛奶的不可罚的事后行为,故对孙静的行为应以职务侵占罪定罪处罚。[]
尽管最高人民法院和最高人民检察院多次颁布司法文件规范对非法占有目的的认定问题,列举了多项可以认定为非法占有目的的典型情形,但与纷繁复杂的社会现实相比,司法文件对非法占有目的认定要件的列举仍是相当有限的。如何认定行为人具有非法占有目的,仍是当前司法实践中的难点和痛点。
2001年《金融犯罪案件座谈会纪要》指出,“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的”。2018年《信用卡司法解释》也规定,“具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的以非法占有为目的,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:(1)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的”。2017年《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》也规定,当行为人存在“归还本息主要通过借新还旧来实现的”情形时,可以认定行为人具有非法占有目的。集资诈骗、信用卡诈骗犯罪案件中,行为人明知没有自己还款能力而采取拆东墙补西墙、借新还旧等方式非法获取资金,导致无法归还的,一般都认为具有非法占有目的。
【案例2】范洪先诈骗案中,2010年至2014年6月期间,被告人范洪先隐瞒其注册、经营的公司因经营不善、背负债务无力偿还的真相,以资金周转紧张、购进车辆、代购代销车辆等为由,以给付高额利息为诱饵、通过将其名下房产、公司、车辆等作抵押等欺骗手段,先后骗取多名个人和多家公司钱财,共计价值人民币6982.1万元后逃匿。一审法院以诈骗罪判处被告人范洪先无期徒刑,范洪先不服提起上诉,二审云南省高院经审理后裁定驳回上诉,维持原判。
而最为著名的“吴英集资诈骗案”中,吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下,明知无力偿还巨额高息集资款,却为了资金链的延续,使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,继续以高息和高额回报为诱饵,不断地从他人处非法集资。吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息,部分用于购买房产、车辆和供个人挥霍,还对部分集资款进行随意处置和捐赠。此外,吴英在取得集资款项后,为了骗取更多的资金而出手大方,在向杨卫陵等人借款3300万元炒期货全部亏损后,却谎称赢利,竟另外筹资分给杨卫陵等人“红利”1600万元,后又陆续从杨处骗得资金5000多万元。最终导致3.8亿元集资款无法归还。吴英明知没有归还能力,仍虚构借款用途,以高息为诱饵,大肆向社会公众集资,并对取得的集资款恶意处分和挥霍,造成巨额资金不能返还。以上事实均说明吴英的行为是以占有投资人财物为目的,不具有返还的意图,且其非法占有目的在集资诈骗行为着手之前就已具备。其行为亦符合司法推定的“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例且肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还”的事实,故推定其主观上具有非法占有的目的。[]
关于《非法集资解释》规定的“拒不交代资金去向,逃避返还资金的”情形,行为人以生产经营为借口集资,但投入生产经营只是掩盖犯罪的手段,集资后绝大部分集资款并未投入生产经营,用于生产经营活动与集资资金规模明显不成比例,或者集资款的最终去向并不是生产经营造成亏损,行为人不能交代其他钱款大部分去向的,应认定为具有非法占有目的。
《金融犯罪案件座谈会纪要》、《非法集资司法解释》和均规定非法获取资金后肆意挥霍的情形作为可以认定行为人具有非法占有目的。《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》则规定,“犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定为具有非法占有目的:(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的。”
行为人对涉案资金处分情况及资金的风险情况是认定行为人是否具有非法占有目的的重要事实依据。一般来说,处分资金有助于行为人提升还款能力的,一般应考虑不存在非法占有目的,但处分资金导致其进一步贬损价值或提升其损失风险,最终导致资金重大损失的情形,应考虑其具有非法占有目的。司法实践中,行为人挥霍集资款的形式多种多样,除买房买车、吃喝玩乐高消费之外,为集资支付给资金掮客的高返点、大手笔地随意投资致使集资款不能返还、随意外借他人导致集资款不能追回,均应认定为肆意挥霍集资款。[]行为人对涉案财物肆意挥霍,必须造成资金不能返还或造成资金缺口较大的后果,否则不能认定为具有非法占有目的。
【案例5】《刑事审判参考》第169号指导案例“俞辉合同诈骗案”中,被告人俞辉在担任上海申星橡胶制品厂法定代表人、申星制品厂下属上海康乐机电成套经营部负责人、上海万通实业公司法定代表人期间,于1995年11月至1997年6月,指使他人采用虚构资金用途、伪造企业财务报表、提供虚假担保、虚假抵押等手段以万通公司和康乐经营部的名义,先后与被害单位中国农业银行上海分行奉贤县支行奉新营业所签订大量借款合同,为上述单位取得借款130笔,共计人民币1.4亿余元。嗣后,俞辉将上述借款用于买卖期货及公司日常开销等,造成被害单位奉新营业所直接经济损失共计人民币1760余万元。
法院认为,被告人俞辉在本单位因经营状况逆转而发生资金周转困难、没有偿还能力的情况下,不顾亏损的现实,先后以万通公司、康乐经营部的名义,多次签订虚假合同从银行取得130笔贷款,总金额高达1.4亿多元,用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷,最终造成1760余万元的损失。应认定俞辉具有非法占有为目的。[]
最高人民检察院发布的指导案例“周辉集资诈骗案”(检例第40号)也指出,行为人所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的。
【案例6】贺先文集资诈骗案中,被告人贺先文采取虚构公司经营情况、集资用途以及公司股权已获准挂牌交易等事实以公司即将上市以及投资能获得高额回报为诱饵,未经有关证券监管机构的批准,向社会公众非法募集巨额资金,截至一审判决前,贺以公司名义通过上述活动吸收879名投资人款项共计人民币1100余万元。贺将以上获取资金1100余万元,除案发前向部分投资人分红外,仅将极少部分资金投入到公司生产项目中,其余1000余万元均用于给业务员的高额回扣、归还其个人在开设公司过程中的借款以及公司经营费用、白条冲账、贺本人及其亲属的借款等,至今无法追回。一审法院西安市中院以集资诈骗罪判处被告人贺先文有期徒刑十五年。贺先文不服提起上诉,二审陕西省高院维持了一审判决。[]
本案被告人贺先文采用诈骗手段取得巨额集资款后,并未出现如个人挥霍、侵吞、携款潜逃等典型据以认定“非法占有目的”的情形,而是主要表现为随意支配、处置集资款,仅将极少部分集资款用于合法生产活动,却将绝大部分集资款分别用于支付中介人高额的回扣、归还个人在开设公司过程中的借款、向集资人分红等情形。被告人的行为使公司没有也无法开展基本的生产活动,并最终导致集资款不能归还,被告人在此情况下还继续采取欺骗手段非法集资,后又试图采取转让公司的方法逃避返还被骗投资人的资金,应当认定被告人具有非法占有目的。
(四)集资后不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的
这一项是《非法集资司法解释》第四条的规定,这里所指的生产经营活动必须是合法的、对集资群众公开的生产经营活动,行为人个人随意支配集资款的行为不属于生产经营活动。筹集资金的规模,应理解是实际到账的集资款总额,而不是案发时行为人用后期集资款归还前期集资款本息后剩余的集资款总额。行为人虚构事实、隐瞒真相,集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例,导致其中绝大部分集资款无法返还的,应认定为具有非法占有目的。
【案例7】黄婉琪集资诈骗案中,2007年7月黄婉琪以隆骐实业公司名义投资约5800万元建设了滑县中澳双语学校。2009年12月起,黄婉琪以隆骐实业公司名义,以月息3分,6个返点的融资方式向社会公众融资约2亿元,并用部分所融资金归还建设中澳学校时的借款和贷款本息约3875万元。黄婉琪于2010年6月注册成立了安阳市隆骐置业有限公司,以隆骐置业公司投资房地产为由,继续向不特定的社会公众非法集资。至案发时吸收资金累计180704.53万元,集资款到期返还本金累计97704.53万元,减去在集资期间支付给集资户的利息、返点50818.9784万元,实得集资款32181.02万元。黄婉琪在巨额集资款到手后,边集资边随意支配集资款,包括以集资款购买待开发的地块、以他人名义购买写字楼、出借资金给他人、购买房产、豪车、办公家具等。经审计,黄婉琪投人生产经营的资金仅有1.29亿元,与隆骐公司账目显示的集资款18亿元完全不成比例,与审理查明的自2010年7月以来黄婉琪实收集资款6.8亿元,占比为18.97%,也明显不成比例。一审河南省安阳市中级人民法院以集资诈骗罪判处黄婉琪死刑,缓期二年执行,黄婉琪不服,二审河南省高院维持了一审判决。[]
【案例8】《人民法院案例选》2015年第1辑刊载的“云南荷尔思商贸有限责任公司、张安均等非法吸收公众存款案”案例显示:
在非法集资犯罪中,行为人对集资款是否具有非法占有目的,是成立集资诈骗罪的法定要件,也是集资诈骗罪司法认定当中的难点。由于非法占有目的是行为人主观上的心理活动,对认定有无非法占有目的时一定要坚持主客观相一致原则,通过客观行为分析主观故意,根据案件具体情况区别处理,避免单纯以集资方法或者损失结果客观归罪。现实生活中,非法集资类案件中行为人往往依托合法注册的公司、企业,以响应国家产业政策、新能源开发、项目投资等为由进行非法集资,具有较强的欺骗性。行为人以投入生产经营名义掩盖其对资金的非法占有的,应认定为具有非法占有目的。对集资后确实用于生产经营,主观上不是出于恶意的不想返还,而是由于管理不善、市场风险等意志以外的原因,资金链断裂,致使集资款无法返还的,不应当认定为集资诈骗罪。
1、利用骗取的资金进行违法犯罪活动的
《金融犯罪案件座谈会纪要》和《非法集资司法解释》、《信用卡司法解释》都规定了将涉案资金用于违法犯罪活动的,可以认定为具有非法占有目的。将骗取的资金用于赌博、诈骗、贩卖毒品等违法犯罪活动,从而认定行为人具有非法占有目的,这一点没有争议。
2、以欺骗、暴力、胁迫手段骗取、索取超出正常交易价钱、费用的钱财的
从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以买卖、交易、服务为幌子采用欺骗、暴力、胁迫手段使得他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,可以认定为具有非法占有目的。但在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。《两抢意见》规定,“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。”本条主要是从是否具有非法占有目的来区分强迫交易罪和抢劫罪,但近年来司法实践中对采取欺骗手段,诱使他人从事交易或服务时,骗取他人与正常交易相差悬殊的财物的,也认定为具有非法占有目的。
法院审理认为,被告人以按摩服务中含有色情服务为幌子确定“服务高价”,被害人被骗后相信按摩过程中能提供色情服务而支付高价;但当被害人事后发现没有色情服务要求退款时,上诉人等人软硬兼施,或以现在监管严厉以后会开发新项目,暗示以后有色情服务等予以搪塞;或在卡内多送消费金额以安抚被害人情绪;或以签订过协议写明不能退卡而拒绝;甚至采用已将被害人要求提供性服务的内容进行了录音相要挟,迫使被害人不敢声张从而放弃退卡还钱,这并非是正常经营中对被害人的沟通并挽留客户,而是利用被害人想从事违法活动不敢声张的心理,迫使被害人以不正常高价接受普通按摩服务或者放弃卡内充某钱款。从本案查证的情况看,大部分被害人并不想要没有色情服务的按摩,只能放弃充某钱款。极少部分被害人采用报警、向工商部门投诉等方式要求退款,上诉人等人为防止事情败露退还了部分充某钱款,但仍要扣除所谓的按摩服务费用;虽然有极少部分被害人会再去接受几次按摩服务,但此举系被害人不能退款后被迫无奈而为,并非有自主选择权的二次消费。因此,被告人主观上有非法占有被害人充某钱款的目的。[]
上述判决就是今年引起网络热议的“套路嫖”诈骗案。司法机关认为被告人以提供性服务为幌子,引诱被害人充值消费,从而收取与市场交易价格相差悬殊的“服务高价”,对此应认定为具有非法占有目的。笔者从裁判文书网检索发现,台州市椒江区人民法院“(2020)浙1002刑初35号”王圆圆、赵彩红、钟小燕等诈骗罪一审刑事判决书也以同样理由认定被告人实施“套路嫖”犯罪行为,构成诈骗罪。
3、行为人截取单位收入不入帐,非法占有,或者挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,没有归还的,可以认定为具有非法占有目的
贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,在构成特征上有许多共同之处,但贪污罪是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的,两罪有本质区别。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。《经济犯罪案件座谈会纪要》第八条规定,“行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。”
要认定行为人主观上是否具有非法占有目的,不仅要考虑被告人的供述,而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言,贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的,但由于主观目的的不同,其客观行为也会有不尽相同之处。一般来说,行为人采取弄虚作假的手段,如使用虚假发票、对帐单等会计凭证的,使其占用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来的情形;行为人销毁有关帐目的,掩饰公款去向,试图隐匿公款的情形;行为人利用职务上的便利,将本单位的收入直接截留,使帐目上不能反映该款项的情形,均可以认定为具有非法占有目的。
最高人民法院核准死刑时认为,被告人陈新身为国有银行工作人员,利用职务上的便利,采用扣押客户进账单,以自制的虚假进账单进行替换的手段,多次挪用客户资金843万元用于炒股牟利,而后归还的行为,已构成挪用公款罪。其采取虚增账上资金,自制虚假单据的手段,将公款4000万元公款挪入自己掌握的账户中,用于填平挪用的资金缺口、个人消费和炒股牟利,在罪行即将败露时,携带现金及银行汇票等699万余元潜逃,并带走全部炒股手续和其控制的各公司银行账户凭证,将尚未带走的公款置于自己控制之下,有能力归还而拒不归还,主观上具有非法占有的故意,其行为已构成贪污罪。[]
《刑事审判参考》第1362号指导案例“陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案”指出:“‘套路贷’犯罪具有共通的模式和类型化特征,因此把这一系列行为统称为一个‘套路’。‘套路贷’犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益.而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪,甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果,带来一系列社会问题。因此,对‘套路贷’犯罪应从整体上予以否定性评价。”[]
尽管司法文件对可以认定为具有非法占有目的的上述情形进行了总结归纳,但在认定行为人的主观目的时,绝不能单纯依据一项或某项情形符合上述规定就可以认定行为人具有非法占有目的,必须结合行为人获取资金后对资金的用途与处分、行为人事后的态度以及实施的关联行为来进行综合分析与判断,推定行为人是否具有非法占有目的。在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
《金融犯罪案件座谈会纪要》规定,行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出,“对于借款人采取欺骗手段获取贷款,虽给银行造成损失,但证据不足以认定借款人具有非法占有目的的,不能以贷款诈骗罪定罪处理。”按照两高的指导文件精神,行为人实施了骗取贷款行为,但对骗取的贷款不具有非法占有目的时,不能认定为构成贷款诈骗罪。同理,即使行为人实施了《刑法》所规定的诈骗犯罪中的欺骗行为,造成了资金不能返还的结果,仍要坚持主客观相一致原则,重点围绕行为人的主观意志、客观行为和资金用途与去向等事实,综合判断行为人是否具有非法占有目的。
骗取贷款罪与贷款诈骗罪均以贷款为对象。根据刑法第一百七十五条之一的规定,骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。而根据刑法第一百九十三条的规定,贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。贷款诈骗罪的目的不仅是骗取贷款,而且是非法占有贷款。而骗取贷款罪采用欺骗手段的目的是在不符合贷款条件的情况下取得贷款,不以非法占有为目的。认定行为人主观上具有占有贷款为目的,必须具备以下条件:(1)行为人是通过欺诈手段获取贷款,即行为人实施了刑法一百九十三条规定的五项情形之一;(2)行为人到期没有归还贷款;(3)行为人贷款时即明知不具有归还能力或者贷款后实施了某种特定行为,如实施了《金融犯罪案件座谈会纪要》规定的七种情形之一。如果行为人同时具备上述三个条件,就可以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的;如果行为人骗取贷款的行为欠缺上述三个条件之一,则一般不应认定其主观上具有非法占有贷款的目的,从而不能认定构成贷款诈骗罪。
《刑法》规定,“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”,进行信用卡诈骗活动,应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。《信用卡司法解释》规定,“使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的”,可以认定为具有非法占有目的。将使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为规定为犯罪,主要是考虑到行为人如果以真实身份申领信用卡,刷卡消费后只是财力不足以还款,大多属于民事范畴,可通过民事途径解决。但如果以虚假身份证明申领信用卡,行为人在申领信用卡时就没有打算归还用卡后所欠银行透支款项的企图已十分明显,从银行骗领信用卡后大肆透支取现或者疯狂刷卡消费,甚至授信额度用完,一旦被识破,即逃之夭夭。银行凭持卡人虚假身份证明、住址等资料根本无法找到持卡人,也无法挽回损失。但如果申领人提供的身份证明文件是真实的,只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大,向发卡行提供不实信息以获取较高的信用卡授信额度,不属于使用虚假的身份证明骗领信用卡。
二审吉林省四平市中级人民法院认为,如果申领人提供的身份证明文件是真实的,只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大,向发卡行提供不实信息,以获取较高的信用卡授信额度,不属于使用虚假的身份证明骗领信用卡。虚假的收入证明并不能直接证明行为人主观上从一开始就具有逃避偿还债务的目的,也不能直接证明行为人申领信用卡时缺乏相应的资产,进而无法认定行为人具有非法占有的目的。[]
认定诈骗犯罪中的非法占有目的,数额较大资金不能返还是一个重要的考量因素,但不是唯一要素,行为人有没有返还意愿、有没有返还能力也是重要的考量因素,行为人有积极履约行为,只是出于意志以外的原因未能返还的,不能认定为具有非法占有目的。在实践中,特别要注意区分利用经济合同诈骗与因不履行合同而引起的合同纠纷。合同诈骗表现为犯罪分子以签订合同的方式骗取对方财物的目的,根本不打算履行合同规定的全部或大部分义务;而合同纠纷的当事人则无非法将对方财物占为已有的目的,一般是由于客观原因而未能履行合同规定的义务。
行为人将大部分资金用于生产经营,少部分资金用于个人高档消费,在未超出预期收益的情况下,不应认定为肆意挥霍财产,不能据此认定行为人主观上具有非法占有目的。
【案例16】《刑事审判参考》第1066号指导案例“廖举旺等敲诈勒索案”中,2009年至2011年,被告人廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴以梁平县虎城镇聂家煤矿征用土地补偿过低为由,多次组织村民堵井口、公路,要求聂家煤矿赔偿土地补偿等费用。廖举旺、廖国前、唐开学因此先后被梁平县公安局行政拘留。之后,廖举旺、廖国前、唐开学继续找到聂家煤矿的股东,提出赔偿土地补偿、行政拘留损失等要求,并以堵井口、公路,让煤矿无法正常生产,把煤矿搞垮,提几十斤汽油焚灭煤矿等相威胁。2010年8月12日,廖国前、唐开学作为聂家村11组村民的诉讼代表人向法院提起诉讼,要求聂家煤矿退出多占的土地。2011年8月1日,法院驳回了原告的诉讼请求。廖举旺、廖国前、唐开学、刘琴积极组织村民张罗上诉事宜。8月10日,赵成山应被告方的要求来到廖举旺家中,四被告人向赵成山提出赔偿廖举旺、廖国前、唐开学因被行政拘留造成的损失各人民币共计12万元。赵成山要求四人出具收条并保证不再堵煤矿井口、公路。随后,赵成山让人将12万元送到廖举旺家交给刘琴,后离开廖举旺家。2011年8月14日,赵成山向公安机关报案称被敲诈勒索。案件审理过程中,检察机关撤回了起诉。
法院经审理认为,物权受法律保护。要取得他人财物,要么依照法律规定取得,要么通过民事法律行为取得。同一财物,不同的人往往可以基于不同的原因主张权利并由此产生权利冲突,进而导致民事争讼。基于不同的原因对财物主张权利,本身体现了对法规范和法秩序的尊重。本案系农村发展中企业征地引起的权利纠纷,各被告人系基于与煤矿之间的土地征用关系主张权利,这种权利冲突属于民事争讼的常发案例。廖举旺拒绝领取煤矿就征用土地给予的补偿,还就煤矿多占土地,侵犯村民权利提起诉讼,具有通过法律裁断维护权利的主观意愿。尽管廖举旺等人有以堵井口、公路,让煤矿无法正常生产,把煤矿搞垮,提几十斤汽油焚灭煤矿等相威胁的语言,迫使被害人支付了各种赔偿款、补偿款12万元,从客观上看具有一定的危害性。然而,对被告人的上述行为,有必要结合农村地区农民的受教育程度和法制观念进行评价。受法制意识淡薄的影响,农村地区的维权方式难免存在不符合法律规定的情形。如果一律将这些行为入罪,难免打击面过于扩大。因此,对于后果不是特别严重,情节不是特别恶劣的,不宜不加区别地一律作为犯罪处理。[]
(五)货物交易型案件连续交易行为中偶尔违约的,不能认定为具有非法占有目的
【案例17】赵明利诈骗案中,1992年初,被告人赵明利承包经营的鞍山市立山区春光铆焊加工厂与东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系。1992年至1993年间,赵明利从东北风冷轧板公司多次购买冷轧板。赵明利提货后,通过转账等方式,向东北风冷轧板公司支付了大部分货款。实际交易中,提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。其中,1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日,赵明利在向东北风冷轧板公司财会部预交了支票的情况下,从东北风冷轧板公司购买冷轧板46.77吨(价值人民币134189.50元)。提货后,赵明利未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回东北风冷轧板公司财会部。1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日,赵明利支付的货款220535元、124384元、2万元分别转至东北风冷轧板公司账户。后双方在赵明利是否付清货款问题上发生争议,产生纠纷。检察院以赵明利涉嫌诈骗罪提起诉讼,一审鞍山市千山区法院以事实不清证据不足判处赵明利无罪,检察院抗诉后,鞍山市中级人民法院以诈骗罪判处赵明利有期徒刑五年。
综上,在司法实践中,认定行为人具有非法占有目的一般应综合考察如下案件事实:第一、行为人是否实施了欺骗手段,有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为;第二、行为人行为时是否有履约能力,有无还款能力;第三、行为人有无履约的实际行动,是否将资金用于双方约定的用途;第四、行为人未履约的原因,是因为意外事件、行为人过失等原因造成不能履约,还是根本不想去履约;第五、行为人对财物的主要处置形式,如是否肆意挥霍资金;是否将资金用于还债等个人用途;是否将资金用于违法犯罪活动;是否有用于高风险的投资等行为;是否具有随意、低价处置财物的行为;第六、行为人事后态度是否积极,如是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代资金的真实去向等逃避归还资金的行为。只有坚持主客观相一致原则,综合分析判断上述案件事实,才能准确认定行为人是否具有非法占有目的。
[]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第502-503页。
[]参见刘明祥:《刑法中的非法占有目的》,《法学研究》2000年第2期。
[]张明楷:《刑法学(下)》第五版,法律出版社2016年版,第957页。
[]参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第718页。
[]参见王充:《论盗窃罪中的非法占有目的》,《当代法学》2012年第3期。
[]张明楷:《刑法学(下)》第五版,法律出版社2016年版,第958页。
[]“孙静故意毁坏公私财物案”,《刑事审判参考》总第39集。
[]参见陈璇:《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》,《苏州大学学报(法学版)》2016年第4期。
[]参见“范洪先诈骗案”,《人民法院案例选》总第102辑(2016.8)。
[]参见浙江省高级人民法院(2012)浙刑二重字第1号刑事判决书。
[]参见湖北省高级人民法院(2014)鄂刑监一再终字第00011号刑事判决书。
[]参见“高占彬集资诈骗案”,《人民法院案例选》总第135辑(2019.5)。
[]廖奇志:《非法集资中非法占有目的的判定》,《人民司法(案例)》2017年第11期。
[]“俞辉合同诈骗案”,《刑事审判参考》总第25集。
[]参见陕西省高级人民法院(2007)陕刑二终字第63号刑事裁定书。
[]参见“云南荷尔思商贸有限责任公司、张安均等非法吸收公众存款案”,《人民法院案例选》2015年第1辑。
[]参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01刑终294号刑事判决书。
[]参见“彭国军贪污、挪用公款案”,《刑事审判参考》总第31集。
[]参见最高人民法院(2002)刑复字第19号刑事裁定书。
[]“陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案”,《刑事审判参考》总第123集。
[]“朱港春、李俊乐诈骗案”,《刑事审判参考》总第124集。
[]参见“陈恒国骗取贷款案”,《刑事审判参考》总第97期。
[]参见吉林省四平市中级人民法院(2017)吉03刑终239号刑事判决书。
[]参见“钢浓公司、武建钢骗取贷款、诈骗案”,《刑事审判参考》总第111期。
[]参见浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第616号判决书。
[]佚名:《因索赔500万美金被关押10个月“勒索华硕案”女生将获国家赔偿》,载《北京晨报》2008年10月27日,第5版。
[]广东省高级人民法院(2015)粤高法审监刑再字第19号刑事判决书。
[]张明楷《刑法学(下)》第五版,法律出版社2016年版,第1018页。
[]“廖举旺等敲诈勒索案”,《刑事审判参考》总第102集。
[]最高人民法院(2018)最高法刑再6号刑事判决书。
[]参见“赵明利与东北风冷轧板公司经济纠纷再审案”,《人民司法(案例)》2019年第5期。
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