二、判断区别点对产品外观设计整体视觉效果的影响
国家知识产权局于2010年1月21日以第五十五号局令公布了《专利审查指南2010》，自2010年2月1日起施行，但没有宣布自同日起废止2006年的《审查指南》。根据国家知识产权局2009年9月29日公布的《施行修改后的专利法的过渡办法》和2010年1月21日公布的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的规定，2009年10月1日以及2010年2月1日前提出的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权还要使用修改前的专利法和专利法实施细则，因而也就适用2006年的《审查指南》。所以，有必要对2006年的《审查指南》规定的外观设计相近似的判断方法进行分析，以便统一认识，减少纠纷。
判断区别点是否对产品外观设计的整体视觉产生显著的影响时，常见的错误做法是，强调创新点，突出设计点，主张以要部或主要设计部分进行判断，直接得出结论；或以产品的设计自由度小为由，突出局部区别点的视觉效果。
（一）正确分析区别点对整体视觉具有显著性的影响
从司法实践看，很少有整体创新的设计，大部分产品的外观设计都是在现有设计的基础上对部分外观作出的新设计。对一些比较成熟的整体造型已经定型的传统产品，由于可以改进的设计很小，正确评价局部的设计变化对整体视觉效果是否具有显著影响并不容易。对于存在的局部区别，有观点认为，如果该局部的变化属于使用时容易看到的部位，相对于其他部分，“对整体视觉效果影响更加强烈”，应当认定对整体视觉效果产生显著影响。评析该观点，肯定会想到要部判断。
1.要部判断在相近似判断中的发展轨迹
2.相近似判断不能脱离整体观察、综合判断
（二）以显著影响为标准保护外观设计的创新活动
我国外观设计专利的确认和保护都与产品密切结合，保护范围受产品类别的限制，判断相近似时要考虑产品的类别，现有设计的范围较小。欧盟在评价外观设计专利新颖性时不受产品种类的限制，现有设计的范围较大。近几年外观设计专利的审查中对于相近似的类别的判断标准似在放宽，以往下位概念上升为上位用途判断，对用途相近似的解释有些突破。随着自主创新和立法者的认识不断深入，也许今后对外观设计保护机制的配置会有所调整，会更加体现对创新活动的保护，如开放产品类别的限制、对部分外观设计等给予外观设计专利保护。
（三）判断主体的知识水平和认知能力是相近似性判断的关键
1.《审查指南》规定的判断主体
2.以一般消费者作为外观设计相同、相近似的判断主体
3.对一般消费者知识水平和认知能力的把握
不同人群对产品外观设计的常识性了解及认知水平是有差别的，将判断主体定位为一般消费者，并没有让争议变得简单起来。较为困难的是如何理解一般消费者的知识水平和认知能力。
欧盟外观设计条例中规定外观设计受保护除满足新颖性外还要满足具有独特性的条件，某一设计是否具有独特性的判断主体是知情的使用者（InformedUser）。也就是说，主体印象不是法官的，而是一个知情的使用者的。有时，需要由专家来证明知情的使用者的认识，特别对于一些不是日常领域的设计来说。英国专利法院就使用知情的使用者在WoodhouseV.AquilaLightingSystems案中认为，“知情增加了一个熟悉程度的概念，比我们可以想象的一个普通消费者的熟悉程度更强。它引入了以下的问题，市场上的情况是什么样的，以及前不久市场的情况是什么样的。”{5}日本外观设计近似性判断中以在先设计群为基础，分析二者的相同点和不同点对整体外观设计的影响程度。其中以在先设计群为基础，就是对现有设计整体状态的认知，在此基础上，才对外观设计近似性作出准确的判断。《日本外观设计审查基准》有关近似性判断方法中虽然出现了“在先设计群”的概念，但在审查决定中却没有见到对该概念的具体阐述。
4.一般消费者对组件产品外观设计的认知能力
欧共体外观设计不保护在最终使用状态下不可见的组件产品以及与该不可见的组件结合在一起的产品的外观设计。共同体外观设计法第4条第2、3款规定，组合产品中的组件只有在被安装到组合产品上仍然能够在组合产品正常使用过程中保持可见，应用于该组件或者与该组件成为一体的外观设计才可能成为共同体外观设计保护的客体，而且这种正常使用是指终端用户的使用，不包括维护、服务或者修理工作。我国属于制造业大国，存在大量的专门生产中间产品的中小型企业。由于中间类产品一般属于技术成熟领域，获得发明或者实用新型专利较为困难，给予其外观设计保护有利于此类产品的创新发展和保护中小企业的利益。我国对“最终使用状态下完全不可见”的产品予以保护，这包括大量的零部件产品。对于这类中间产品的外观设计又如何认定一般消费者的认知能力？是以该中间产品购买者为准，还是以最终产品的使用者为准？抑或以购买者为主，同时考虑最终使用者？
5.设计的自由度对产品整体外观视觉效果的影响
由于产品的功能在很大程度上影响着产品外观的形状、图案或色彩，设计人员首先要考虑满足基本功能，其次才考虑如何实现造型以及运用何种设计手法才能使外观富有美感。产品外观的设计自由度受到实现产品技术功能的先天限制。TRIPS协议第25条第1款规定：“成员可以规定：外观设计之保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计。”2006年的《审查指南》在外观设计相近似判断原则中列举规定：“产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。”在外观设计专利确权案件的审查中需要对由产品的功能所决定的外观予以充分考虑。
制约和影响设计师对产品外观进行设计、变化的创造自由度除了功能外，还有现有技术水平、现有设计状况、产品安全性、产品标准、社会观念等因素。但随着新技术的应用、现有设计的增多以及法律的变迁、观念的改变等，设计师突破原有的设计空间作出新的设计后，一般消费者显然会注意到这些突破性设计，产生新的认知。由于设计自由度是个变量，因此，在确定设计人员的设计自由度时，要确定该外观设计是关于什么产品的，产品的性质、预期的用途或功能特性,充分了解现有设计的整体状态非常关键。当外观设计专利与对比设计存在区别时，应当区分功能性设计与装饰性设计。如果区别是由功能性唯一确定的，则不属于外观设计专利的范围，其所带来的视觉影响在进行判断的时候不予考虑。值得一提的是，一般消费者对设计空间的考虑因素明显不同于设计人员。
（作者单位：最高人民法院）
【参考文献】
人民司法（应用）
期刊年份＝2012
期刊号＝13
页码＝004
标题＝外观设计专利相近似的司法判断
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作者＝罗霞
作者单位＝最高人民法院
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关键字＝
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参考{1}参见薛飞：“我国外观设计水平持续提升”，载2012年4月25日《中国知识产权报》第一版。
{2}孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第50页。
{3}吴观乐：“试论外观设计专利保护的立足点”，载《知识产权》2004年第1期。
{4}程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社2005年版，第74页。
{5}李明德、黄晖、闫文军：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第407页。
{6}钱亦俊：“论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力”，载《知识产权》2011年第8期。
【期刊名称】《人民司法（应用）》2012年第13期
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
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