一、构建规范性文件附带审查制度的背景
（一）审查规范性文件的意义
规范性文件具有辐射面广、影响力大、可反复使用的特点，对于相对人权利的影响远远超过具体行政行为。且由于行政法体系的庞杂性，决定了在我国行政法治实践中，行政规范的层次越低其利用率反而越高，而处于高层次的规范运用率反而越低。[关保英《行政法中法涵义的重新认识》，载于《当代法学》2012年第3期。]因此，在很多个案中，法院在判断行政行为是否合法时，总是难以绕开其他规范性文件。如果说纠正具体行政行为是保护单个行政相对人的合法权益，那么纠正规范性文件则关乎群体利益甚至公众利益。因此早在新《行政诉讼法》修改以前，学界就多次提出将抽象行政行为纳入司法审查的构想，旨在加强法院对行政机关的监督和引导，更好的保护行政相对人的权益。新法将规范性文件纳入审查范围，无疑极大地推进了法治政府的建设进程，也完善了行政诉讼法自身的结构和内涵。
（二）问题的提出
二、规范性文件附带审查制度概述
（一）规范性文件附带审查范围
1、附带性审查的文件范围
关于规范性文件的概念和识别目前并没有统一的界定和标准，且往往散见于中央和地方的现行法律、法规、决定、规章、司法解释以及其他文件中。《国务院关于加强法治政府建设的意见》就健全规范性文件制定程序、强化规章和规范性文件备案审查、加强对规范性文件的清理等方面专门作出规定。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的2012年7月1日起施行的《党政机关公文处理工作条例》第3条规定：“党政机关公文是党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，是传达贯彻党和国家方针政策，公布法规和规章，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。”并且，公文种类主要有决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等15种。
2、规范性文件审查的内容范围
对规范性文件的附带审查，是对规范性文件的全部内容逐条进行审查，还是只对行政行为所直接依据的具体条款进行审查？本文认为，应当遵循“点面结合”的原则进行审查。
所谓“面”是对规范性文件整体的把握，即文件制定主体、制定程序、效力位阶是否合法，是否明显与上位法抵触，法院应当有一个整体的判断。如果在制定主体或程序上有明显的过错，法院则不能将其作为判断具体行政行为合法的依据。
“点”则具体到对被诉行政行为所依据的条款进行审查，该审查并非直接独立的审查，而是法院借助具体案件，应当事人的诉讼请求对案件所涉条款的审查。对于规范性文件中与案件无关的条款，法院无权进行审查，因为法院不具备全面审查抽象文件的职权和义务，且法院在规范性文件的审查问题上，不比人大或政府的正当性、民主性和专业性，如果允许法院对无关条款直接审查，则从根本上违背了附带审查制度的初衷。
（二）规范性文件的审查程序
规范性文件的审查程序主要解决的问题是，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件进行审查，究竟应当主动审查，还是应当事人的请求进行审查。
虽然《适用解释》第2条第1款第7项已明确将规范性文件附带审查请求界定为一项诉讼请求，但由于《行政诉讼法》中未规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，这就排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。
因此，规范性文件附带审查请求不是一项独立的真正意义上的诉讼请求，而只能依附于行政案件的诉讼请求，具有准诉讼请求的性质。[《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》王红卫廖希飞载于《行政法学研究》2015年第6期。]《行政诉讼法》第53条规定，规范性文件审查是应当“一并请求”的附带审查。附带审查是附属诉讼，只能依附于行政案件，而不能独立成诉。法院只能结合案件对规范性文件进行具体性审查，而不能脱离案件进行抽象性审查。规范性文件附带审查应经当事人申请，且该项附带诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出。
（三）规范性文件的审查标准
根据“点面结合”原则，法院审查规范性文件应当先审查规范性文件的有效性，再审查其合法性。
1、有效性审查
2、合法性审查
（四）规范性文件的审查结论
1、终止审查
法院经初步审查，如发现文件已失效或已被废止，则无需继续对其合法性进行审查。
2、对合法规范性文件的处理
3、对违法规范性文件的处理
目前新《行政诉讼法》规定，对于违法的规范性文件，法院不将其作为裁判被诉行政行为的依据，并向制定该规范性文件的行政机关下发司法建议。新法只是赋予了法院审查权和处理建议权，而并未赋予其直接的处理权。法院无法在裁判主文中直接对规范性文件做出处理，而只能在裁判理由中对其合法性进行评述，并就其存在的问题向其制定机关另行提出处理建议。
三、内蒙古住建厅与内蒙古筑博建设公司规范性文件审查案
（一）案件事实
被上诉人内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司（以下简称筑博公司）于2011年9月取得由上诉人内蒙古自治区住房和城乡建设厅（以下简称内蒙古住建厅）颁发的《施工图设计文件审查机构认定书》，取得一类施工图审查机构暂定资格。2012年10月22日，内蒙古住建厅发布了内建设[2012]599号《内蒙古自治区住房和城乡建设厅关于进一步加强施工图审查工作的通知》（以下简称599号通知），该通知第二条要求凡是非事业性质的施工图审查机构，必须在2013年6月30日前完成向事业性质的转变。2013年8月7日，内蒙古住建厅作出内建设[2013]442号《关于换发全区施工图审查机构资格认定证书工作的通知》（以下简称442号通知），对于包括筑博公司在内的我区共八家施工图审查机构因未能按照599号通知转变为事业性质，遂要求其即日起停止施工图设计文件审查工作。筑博公司对内蒙古住建厅停止其施工图审查工作不服，提起行政诉讼，并要求一并审查599号通知的合法性。
（二）争议焦点
本案的争议焦点是：一、筑博公司取得《施工图设计文件审查机构认定书》是否为行政许可。二、内蒙古住建厅停止筑博公司施工图审查的行为是否合法。三、内建设[2012]599号通知内容是否合法。因本文重点探讨规范性文件的附带审查问题，故仅对第三个争议焦点的审查问题展开探析。
（三）审查过程
1、文件是否有效
内蒙古自治区法制办虽然在内政法审监[2014]1号《规范性文件审查监督通知书》中认为内建设[2012]599号通知与住建部13号令冲突，且未经公布后的备案程序，但内蒙古自治区政府法制办并未按照《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》第二十条的规定，提请自治区人民政府撤销，即该文件依法具有法律效力。
2、文件是否合法
关于内建设[2012]599号通知内容制定主体是否合法以及内容是否存在与上位法相抵触的情形。2014年5月19日内蒙古住建厅就内建设[2012]599号通知是否符合建设部13号令的问题，依法请示住建部。住建部办公厅作出《住房城乡建设部办公厅关于对内建设【2012】599号文件是否违反住房和城乡建设部第13号令规定的复函》，认为事业性质的施工图审查机构符合13号令关于审查机构的规定，省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以按照13号令规定的审查机构条件，制定实施细则。即住建部认为内建设[2012]599号通知不违反住建部13号令。内建设[2012]599号通知仅是在住建部13号令规定的条件和范围内对施工图审查机构进行选择和细化，没有超越住建部13号令规定的范围。