行政规范性文件作为行政管理最直接、适用最广泛的依据，将其纳入司法审查，对促进公民权益保护、监督规范性文件的制定以及促进法治政府“科学立法”进程具有积极的意义。当前，对行政规范性文件一并审查的法律规定主要有《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第53条、第64条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下称《适用解释》)第68条和第145条至第151条共10个条款。本文拟从这些条款出发，结合最高人民法院公布的“行政诉讼附带审查规范性文件典型案例”等司法实践，简述其中的几个问题。
一、行政规范性文件附带审查程序的启动条件
行政规范性文件能否请求一并审查是在司法程序中对规范性文件进行实质审查的前提条件。在司法实践中，存在大部分行政规范性文件的附带审查申请被法院以不符合前提条件而未获支持的情形。根据《行政诉讼法》第53条、《适用解释》第145条的规定可以看出，原告请求对规范性文件附带审查至少应满足下述条件。
（一）审查的对象必须为“规范性文件”，非规范性文件不能请求附带审查
关于对规范性文件的认定，要从文件的行政性、外部性、普遍约束力和反复适用性方面判断。从人民法院审判实践来看，附带审查首先是从规范性文件的形式特征（名称、内部构造、外部形象），规范性文件的制定主体及其权限，规范性文件创制权力的行使（有无创设新内容），规范性文件的位阶（应是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件），规范性文件的效力等方面对审查对象是否属于规范性文件进行判别。如：广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初219号《行政判决书》中法院认定“本案原告所诉要求审查的《2014年广东省按摩器具产品质量监督抽查方案》从形式上看并不符合规范性文件的要求”；湖南省高级人民法院（2016）湘行终203号《行政判决书》中涉及的国务院国办发〔2010〕5号、国办发〔2008〕36号文件属于“国务院及其办公厅”文件；杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第99号《行政判决书》中涉及的市委办发〔2002〕80号文因属于党委文件而不审查。
（二）审查对象具有附带性，即作为“被诉行政行为依据”的规范性文件才可能成为审查对象
一是从形式上认定。首先，如果行政行为本身不存在，那么规范性文件的附带审查便无从谈起，这是不言而喻的。故法院常把“行政不作为案件”“不履行法定职责”案件中的系争文件排除在附带审查外。当然，还存在因原告起诉时在行政行为的识别中出现了认知错位，即被诉至法院的行政行为实际上并非是依据系争文件所作出，故法院不予审查的情形。其次，规范性文件应当在作出行政行为时明确援引。故被告行政机关在反驳原告诉称时的辩称依据文件（非在行政行为作出时援引），未在作出的行政行为文书上载明的依据文件，甚至未在“行政行为作出的结论部分”被援引的文件都有可能被排除在审查范围外。
二是从实质上进行认定。既然行政机关依据规范性文件作出行政决定，那么行政行为所形成的权利义务关系必然被规范性文件所包含。故法院审查的是构成行政行为实质依据的规范性文件，行政行为与规范性文件两者之间的联系应该是密切的，请求审查的规范性文件应当对相对人的权利义务产生了实质影响。与被诉行政行为无关的，不具有对应关系的，仅作为“参考性理由”的，仅为“转引叙述”的文件可能会被法院认定为不构成审查对象。除此之外，还存在诸多法院将“依据规范性文件作出行政行为”中的“依据”，限缩理解为行政决定文书中必须“直接援引”或者“注明适用”，否则便认定其不符合关联性要求的情形。
“附带性”原则在典型案例中的“成都某天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市某技术局科技项目资助行政许可案”中就有明确。主要体现在以下方面。首先，审查对象的附带性，只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象；其次，审查模式的附带性，即对规范性文件的审查只能在针对行政行为合法性审查中附带提出；最后，审查结果的附带性，人民法院对规范性文件的审查是为了确认诉争行政行为的直接依据是否合法进而确认行政行为的合法性，经审查后确认该规范性文件不合法，处理方式则为不将其作为认定行政行为合法的依据，并向规范性文件的制定机关提出处理建议，而不就规范性文件的合法性做单独判定。
（三）原告在对行政行为“提起诉讼时”必须明确提出一并审查规范性文件的诉讼请求
《行政诉讼法》第53条规定“在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查”。《适用解释》第146条规定“应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。所以对规范性文件的合法性审查申请最好是在一审开庭前提出。在已有的司法案例中，法院往往对《适用解释》第146条所称的“正当理由”要求较高，以超期为由拒绝对规范性文件进行附带审查的情况较为常见。
二、行政规范性文件附带审查的诉讼请求
（一）行政规范性文件附带审查案件案由的确定
（二）行政规范性文件附带审查案件诉讼请求的把握
《适用解释》第68条将“请求一并审查规章以下规范性文件”作为诉讼请求，并进一步明确“应当提供明确的文件名称或者审查对象”，但是在提起诉讼时是请求审查文件整体还是具体条款，尚未进一步明确规定。
实际上，在规范性文件的附带审查中法院有权审查的只是构成行政行为依据的个别具体条款而非整个规范性文件。其缘由在于司法的权威性体现在对具体法律问题的判断和法律适用，规范性文件在制定过程中有本身就有起草制定机关自身法制部门的审查和备案审查部门全面的合法性、公平竞争审查。相较于这些行政内部审查，法院并非就一定具有更强的专业性，故法院的审查应以指向具体条文为宜，原告也应将诉讼请求指向行政机关作出行为依据的、直接影响自身权利义务的具体条款。在司法实践中，法院往往会要求原告在诉讼请求中必须明确被审查文件的具体条款，而不能笼统提起针对规范性文件的整体审查。如长沙市望城区人民法院（2016）湘0112行初36号行政诉讼案例中，法院就因原告未“明确审查的具体条款”，没有支持其审查请求。
三、行政规范性文件附带审查的审查要素
（一）是否超越职权
“职权”包括权能与权限两个部分。“权能”是指行政机关可以做什么,“权限”是指行政机关能在多大的范围内做，因此规范性文件不得超越职权包括不得超越权能与不得超越权限。
不得超越权能即“规范性文件所涉及的管理事项是否属于制定机关法定职权的范围。”如果文件所涉事项并非制定机关权能，如规范性文件所涉事项进入社会自治领域、进入非行政的其他国家机关的权能范围、进入规范性文件制定机关外的其他行政机关的权能范围，则可认定超越了法定职权。
最高人民法院公报2003年第1期“丰某公司诉上海市某局行政强制措施案”案例中所涉文件“系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释”，就属于超越了解释权限的例子。
（二）是否与上位依据相抵触
《立法法》对“不抵触”早有规定。不与上位依据相抵触是法律规范的效力层次之必然要求。实践中法院对规范性文件是否存在抵触的审查集中于“是否与上位法的法律规范条文相抵触”与“是否与上位法的精神、原则相抵触”两个维度。
首先，规范性文件对上位法法律概念的解释需要与上位法保持一致，不能与上位法的精神、内在价值与实质目的所形成的客观价值秩序相抵触。其次，规范性文件不能对取得权利的条件作出不同的规定。比如缩小上位法规定的权利主体的范围，限制或者剥夺上位法规定的权利，或者扩大权利主体获得权利的范围而又有悖于上位法授予权利的意图等；第三，规范性文件不能对承担义务的条件作出不同规定。比如规范性文件违法增加设定义务的条件、扩大上位法规定的义务或者义务主体范围。第四，规范性文件不能改变上位依据中条款的属性。比如强制性规范、义务性规范与禁止性规范、调整性规范与构成性规范等，如果下位法改变了上位法的规范属性，则也构成抵触。此外，规范性文件不能改变法律后果的种类或者改变法律后果的权限范围等,比如扩大或者限缩了行政处罚的种类和幅度范围,规定了超出上位法的强制措施的适用范围等。
（三）是否严重违反制定程序
各地方政府对行政规范性文件的制定过程一般有全面的要求。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）对此也有专门要求，即“行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。要加强制发程序管理，健全工作机制，完善工作流程，确保制发工作规范有序。”
关于规范性文件的合理性问题，《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》中有“规范性文件明显不当的，不能作为认定行政行为合法的依据”的明确观点，这也是实质合法必然要求。规范性文件作出了有关行政相对人的权利和义务明显不合理的规定，显然无法获得社会公众的内心认同和自觉遵守，在行政审判中自然不宜作为行政行为的依据适用。