(一)关于生产者何谓生产者我国的产品质量法并没有给出明确的界定,这一概念是以直接导入的方式进入产品质量法中去的。究于生产者在产品责任法领域中的源头性主体地位,就有必要对它进行一番解读。
2.中国之司法解释例为了解决产品侵权案件中有关诉讼主体问题,最高人民法院于2002年7月11日公布了《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(于2002年7月4日由最高人民法院审判委员会第1229次会议通过。自2002年7月28日起施行)。该批复认为:任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,表示其为产品制造者的企业或个人,均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。「6」
3.中国规章之规制例在国家药品监督管理局以国药监械[2002]18号文发布的《境内第三类和进口医疗器械注册文件受理标准》第一部分之九中规定:生产者的定义为指的以自己的名义把产品推向市场,并对该产品的安全有效负最终责任的单位。
4.专家学者之界定由著名民商法学者梁慧星教授主持人起草的《民法典草案建议稿》(下称梁建议稿)第一千六百一十八条对生产者作了如下界定:生产者是指以制造、加工该产品为业者;或者自己作为该产品的生产者在该产品上标示其姓名、商号、商标及其他表示者,或误以为该产品的生产者而为姓名等的表示者;或者根据该产品的制造、加工或者有关贩卖形态的其他事项可以认为是该产品的实质的生产者的自然人或者法人。产品的进口商,视为该产品的生产者。「7」[page]
(二)关于产品没有人能说清楚在我们的日常生活中到底有多少种产品于是,人们将注意力放在了对何谓产品的研究中。另外,与我们经常接触的“产品”,人们习惯称其为商品。那么产品就是商品吗它们是等价的吗回答这些问题必须借助于对它们的解构上。
1.产品与商品之辨美国卡特勒(Kotlor)教授认为:产品是指市场上提供的、满足人们各种消费欲望的所有实物、服务、人、场所、组织以及意见。继而提出产品的三层次理论:产品核心层、产品有形层、产品延伸层。从产品消费角度看,产品核心层是指消费者在购买某种产品时在使用该产品过程中所追求和获得的基本消费利益,即产品的功能和效用,它是消费者购买产品的本质之所在。产品的有形层是指产品组成中消费者或用户可以直接观察和感知的那一部分,它包括产品的外部(信息集)和内在质量及其促销成分,即包装、质量、价格、商标、品名、色调以及消费品的设计风格和工业品的布局特色等等,该层各因素的综合作用,构成了产品的核心的基础。产品的延伸层,包括了消费者在购买产品时所获得的附加利益和服务(消费者剩余)。如送货上门、维修护理、质量保证、安装调试、信息指导及资金融通,还包括制造商和经销商的商誉「8」。由此可见,在卡氏关于产品的定义中,涵盖了有物(包装了动产与不动产)和无形物(智力产品、劳动力资源、服务)等。但我们必须认识到它只归属应然层面,是理想类型,实然法基于各种考量因素并没有给予足够的回应。[page]
而对于商品,马克思将它定义为用来交换的劳动产品。它包括四个层次的内涵:一是它是能够满足人们某种需要的有用的物品;二是它是人们付出劳动的物品;三是它还是满足他人或社会需要的物品;四是通过有代价的交换方式来满足人们需要的物品「9」。
(1)国外之立法例美国商务部公布的《统一产品责任示范法》(ModelUniformProductLiabilityAct)第102条规定:产品是“真正有价值的、为进入市场而生产的、能够作为组装整件或者作为部件、零售交付的物品,而人体组织、器官、血液组成成分除外”可见,美国产品安全法律中的产品不仅包括动产和不动产,而且包括工业产品和农业产品(无论是否进行过加工)。对于电,美国法院通过判例法将其确定为:“人类能够制造或者生产、控制、输送的一种可消费的能源产品”;对于书籍,美国法院规定:对于因提供不精确的书面材料导致的损害适用严格责任;对于软件,普通软件用于批量销售,广泛运用于工业生产和人们的日常生活,视之为产品,专业软件以提供服务为目的,被排斥在产品范围之外。对于血液,科罗拉多州法院在一个个案裁定中将其视为产品;对于天然气等,1978年法院在哈雷斯诉讼西北天然气公司的案件审理中将其视为产品。
(2)中国之立法例我国《产品质量法》第2条对产品作了如下界定:本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。
(3)专家关于应然法之建议梁建议稿第一千六百一十六条对产品作了如下定义:产品是指经过加工、制作,用于销售的动产。导线传输中的电,视为产品。建设工程不适用本节规定;但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本节规定。「11」
王利明教授主持起草的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿(下称王建议稿)第九十一条对产品作了如下界定:本法所称产品,是指经过加工、制作,用于销售的动产。下列用于销售的物,视为本法所称的产品:(一)导线输送的电能,以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水;(二)计算机软件和类似的电子产品;(三)用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。”“下列用于销售的物,不属于本法所称的产品:(一)建筑物和其他不动产,但是建设工程中使用的建筑材料、构件和设备除外;(二)仅经过初加工的农(林、水)产品。「12」
(三)关于产品标识所谓产品标识,是指生产者在产品或者产品包装上通过一系列的文字、符号、数字、图案、色彩或它们的组合等形式向消费者、监管者等相对方传达的以便使其识别生产者、产品及产品质量、数量、特征、特性和使用方法等构成的信息集或者搭建的信息平台。对消费者来说,产品标识的功能在于区别,使消费者购买定向而不是转向。对于监管者来说,产品标识的功能在于为监管指示方向。因此,规范产品标识意义重大,生产者必须依法披露产品信息。
二、要求生产者必须披露产品信息的正当性
于情于理于法,凭什么法律非得给生产者加施在产品或其包装上披露产品信息这一义务呢下面的阐述正是对这种正当性质疑的回答。
(一)密切联系理论。产品是生产者生产出来的,因此,在生产者与产品之间存在天然的“血缘性”联系。这种联系本身要求生产者只要将产品用于销售等目的,就必须遵循“谁的小孩谁管,谁的小孩谁负责”原则。它要告诉消费者及社会:是谁生产了什么有什么用用得时候需要注意些什么以便相对方通过这些标识性符号分清此与彼,作出评估,进行选择,必要时能通过生产者在产品标识上释放出的信息予以溯源。
(二)人性自利的道德设定。生产者是经济学的实践者,尤其是信息经济学的实践者,尽管只有其中一小部分人明白什么是经济学作为理性选择的科学(thescienceofrationalchoice),它探究以下假设的含义:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者(rationalmaximizer),即自利(selfinterest)。同时,自利不应与自私(selfishness)相混淆,其他人的幸福(或痛苦)可能就是某人的满足的一部分。人是其自利的理性最大化者这一概念暗示,人们会对激励作出反应,即如果一个人的环境发生变化,而他通过改变行为就能增加他的满足,那他就会这样做。「13」制度的安排是以人性自利为前提条件,它是要求生产者必须在产品上披露信息的逻辑起点。基于人有自利的本性,生产者为了能够把产品卖出去而获益(欲望的满足),就会有抑制不住的愚民(消费者及社会等)冲动,对不利于树立产品形像的信息的传递进行阻断或遮蔽,同时放大有利于产品信息。为了降低生产者这种恶的危险性,就必须对生产者生产的用于销售等目的的产品标识标注行为进行规制。[page]
(三)交易安全义务理论。“交易安全义务”理论所阐述的,是指在自己负有责任的领域中,开创或持续一危险源者,负有依情况采取必要的防范措施,保护他人免于危险之义务,一旦违反此义务,即被理解为有过失且具备客观违法性「14」。发育成熟的市场经济中,消费者与生产者直接交易的情况较为少见,一般表现为消费者与经营者之间的终端交易。那么在消费者与生产者之间存在了第三方介入现象。由于经营者的特点,在产品信息披露上给其加施过多的义务不是理性社会的理性选择。在这种情况下,对消费者与生产者之间的曲线交易的产品信息披露进行规制的成本相对较低,效益相对较高。交易是以安全性为前提,只有满足双方各自认同的安全程度,交易才会有可能进行。然而,不能忽视的地方在于由于在信息的占有上生产者占有一定的优势,必然它的安全性就会高于曲线交易的对方即消费者。为了维护安全前提下的实质正义,就有充足的理由要求生产者在产品上披露影响交易安全的信息。
(四)诚实信用的必然性要求。生产者必须披露产品信息是作为市场经济“帝王条款”必然要求,是它理性的延伸。诚实信用在市场经济起到的作用之一就是信任,换句话说资源配置越市场化,建立良性信任机制的可能性就越高。而强制生产者披露产品信息是培育信任机制的一个有效手段。诚实信用还包涵了良心的启发机制,良心能够引发社会责任感的承担。“良心表示着主观自我意识绝对有权知道在自身中和根据它自身什么是权利和义务”,“良心作为主观认识跟自在自为地存在的东西的统一,是一种神物,谁侵犯它就是一种亵渎。”「15」良心是对人性恶的一种抑制情感,类似于人格中的“超我”对“本我”的责难。监管者积极对生产者的产品信息披露事项进行干预,其目的就在于用机制抑制生产者的恶,触发其良心的发现,将内心责难外部化、制度化,并向诚实信用靠拢。
(五)消费者在交易前的知情权(信息获得权)、选择权及公平交易权之需求。消费者支付了对价后,在没有使用前,只有从产品信息中了解到物有所值时心理才会平衡。基于交易产生的知情权能够落到实处是以生产者在产品标识上真实、全面披露信息为依归。消费者购买产品的过程也就是一个选择、鉴别从而作出决定的过程,消费者能否作出一个接近正确选择的选择,除了本身习得的知识和积累的经验外,还需凭借生产者在产品标识上标注的信息。信息量的大小实质性地影响到了选择的正确性指数与公平性指数的曲线走向。为了促进交易的公平,就必须给生产者加施在产品上通过对标识依法进行标注的义务。[page]
基于以上理由,在我国的《产品质量法》第二十七条、第二十八条及《消费者权益保护法》第八条中,分别对生产者、经营者生产的产品和提供的商品加施了信息披露义务。
三、不可忽视的三个假设
在生产者、消费者、监管者之间的博弈过程中,假设他们因为各自的利益不同,所以他们彼此不信任。因为信息不对称的存在,使得他们之间更加不信任。
(一)生产者、消费者及监管者之间的信任与不信任。毋庸讳言,市场经济是法治经济,更是道德经济。诚信是市场经济的基石。市场经济本身的属性是排斥败德行为和失信行为的,它具有天然的良币驱逐劣币的取向,这是市场经济的本原。但是,由于生产者、消费者以及监管者的利益诉求上的不同,必然在它们之间产生信任与不信任。不信任的存在一定程度上扭曲了市场经济的运行轨道,而一定程度的信任又对不信任造成的扭曲进行了修复。在市场经济中没有永远的不信任,同样也没有永远的信任。而信任与不信任的介质之一就是产品的信息(的披露)。
四、对产品信息不对称的进一步解构
在现实中,在产品的生产者与消费者、监管者三个阵营间往往存在信息不对称现象。主要表现在以下几个方面:
(一)横向层面的不对称。科学技术的日新月异使得消费者缺乏必要的知识和信息与生产者进行对抗,而监管者由于体制的约束也很难跟上生产者对市场、科技的敏感度和推崇,往往在利用新技术生产的新产品面前显得束手无策。基因于产品的质量、性能、成份、技术状况等因素具有的内在性、隐蔽性等特点,无论是消费者还是监管者,实际上根本不清楚生产者的产品底细到底如何另一方面,对于生产者来说,消费者对产品的需求到底如何在信息占有上也具有不彻底性。
(二)纵向层面的不对称。一方面消费者对生产者未来的所作所为只有一些可怜透顶的知识和信息,他们根本不清楚与其将来的交易是怎样的,以及会发生什么样的后果另一方面监管者由于所占用的信息较少,从而影响到其做出决策的正确性,前瞻性收窄,并最终导致监管力度和广度出现折扣。在中国语境下,交易中消费者因信息不对称而得到的信息补偿较少。不同于消费者,监管者因为国家公权力执行者的身份,它可以通过执法从生产者那里获得信息补偿。
五、产品信息披露的标准信息
(三)披露产品信息的有用性、必要性标准。该标准要求生产者在产品或其包装上披露的信息对消费者、监管者来说是有用的,也是必要的。如生产者在其生产的T恤衫(半袖)上的标识上披露:产品是谁生产的,地址在哪里,含棉有多少,在什么水温条件下洗涤等信息,无论对于消费者还是对监管者来说都是有用的、必要的。但如果它标注了什么人穿着好看,应该夏季穿等信息,对消费者及监管者来说就未必是有用的、必要的信息。
(六)披露产品信息的易解性、可识别性标准。该标准要求,生产者披露的产品信息应当能让一般消费者较为容易地理解和利用,同时能够使消费者、监管者将此产品与彼产品分开,并据此作出合理的鉴别、评价、选择、决定。根据这一标准,除因应行政监管之需要,在产品标识上标注的信息及公开的资料、文件应当内容完整而又明晰,用词尽量通俗、易懂,避免使用过于冗长、专业化的用语。[page]
六、生产者披露产品信息的范围、要求及意义
给生产者加施披露产品信息义务最终需要落实到法定层面上,才对消费者等有实际意义。笔者以为,对生产者在产品或其包装上披露产品信息的范围则要严格遵循依法披露原则。根据《中华人民共国产品质量法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十四条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条等规定,并参照《产品标识标注规定》「20」及GB7718—2004《预包装食品标签通则》等规章及其他规范性文件,生产者应对产品的以下信息在符合披露标准的情况下,通过产品或包装上的标识加施标注的方式予以披露:
(一)形式要求。除产品使用说明外,产品标识应当标注在产品或者产品的销售包装上。产品或者产品销售包装的最大表面的面积小于10平方厘米的,在产品或者产品销售包装上可以仅标注产品名称、生产者名称,限期使用的产品,在产品或者产品包装上还应当标注生产日期和安全使用期或者失效日期。产品标识必须使用规范中文。可以同时使用汉语拼音或者外文,汉语拼音和外文必须小于相应中文。产品标识使用的汉字、数字和字母,其字体高度不得小于1.8毫米。产品标识必须清晰、牢固,易于识别。
对产品标识标注提出形式要求的主旨在于:其一,贯彻易获得性标准的需要,体现在产品标识应当标注在产品或者产品的销售包装上,且这种标识可直达消费者或监管者,即严格遵循“一眼看见原则”,从而缩短产品信息与消费者、监管者的距离,易于他们读取。;其二,贯彻易解性、可识别性标准的需要。如必须使用中文,字体高度不小于1.8毫米等要求,目的在于方便消费者、监管者对产品进行识别。
我们还必须充分地注意到,随着竞争的充分性的不断提高,源自产品本身利润的大幅度减少,生产者将产品的概念延伸到服务层面(前已述及)已变成了一个“不得不”的选择。下游服务利润的丰厚可能诱使生产者故意在产品或包装上披露一些错误的信息,它可能不会导致产品本身的重大损害,但又能使一般消费者无法处理,在这种情况下,消费者只能求助于它所组建的专业应急机构(如维修公司等)。它的后续服务可能是优质的,但是,它的价格也是畸高的。所以,为了尽量不让一件新购的产品用了没有多久就修来修去,我们就有必要对此予以规制。
那么强制生产者在产品、使用说明书、包装物上标注其所执行的标准的代号、编号及名称到底有什么意义呢从某种意义上讲,国家作出上述要求对监管者的意义远远大于对消费者的意义。因为,无论从标准的数量上看,还是从标准本身的专业性、技术性、复杂性上看,消费者都难以把握其万一。所以说,生产者标注其生产产品所执行的标准对消费者来说,仅仅意味着生产者承诺执行了这个标准,至于生产者到底有没有执行,那只能依赖于监管者的监管。这种承诺是为了强化要约或要约邀请本身的吸引力,但其并不是要约或要约邀请本身。而对于监管者来说,生产者标注其所执行的标准对它的意义重大。监管者对生产者生产的产品的质量监督就是建基于生产者生产产品过程中所执行的标准之上的,没有标准,很难判定某件产品合格与否。这是因为,对产品的检验、检定的依据就是标准,如果生产者宣称(如在产品、使用说明书及包装物上的标注)他在生产某种产品时执行了某一标准的话。
另外,还需将产品的净含量与产品所含主要成份的含量区别开。前者是就整个产品而言,即一定计量单位下产品所具有的量值,后者则是指组成或构成产品某一部分的量值,如一袋大米净含量为50kg,一件T恤棉的含量为68%。
生产者在其产品或其包装标注定量,表明其承诺在一定期限内生产的产品在一定量限范围内具有统一的质量、体积、长度、面积、计数等。它还承诺这一定量在相同的条件下具有持续地稳定性、精确性,也就是说暗含着生产者已作了如下保证:售予A和售予B的产品在量值上的差别是微乎其微的。A和B获得了消费满足感或贸易机会是等同的,不会因为偏见使A和B之间有什么不同。另外,这也是对其商誉的一种检验。产品以定量形式推出市场,就意味着生产者会遭受千千万万挑剔的消费者的不停地诸如短秤缺量等指责。如果生产者不能迅速扭转这种不利局面,要么他停止该种产品的生产和销售,要么采取措施保证他所“吹嘘”的量值与实际含量的之间的差值在国家规定允许的范围之内而不是之外。而在此博弈过程中,生产者的商誉得以建立或进一步增值。
七、关于生产者在产品或其包装上所披露信息有瑕疵之探讨
(一)瑕疵信息的真实面目揭露瑕疵信息的真实面目首先要从它的概念入手。正如博登海默所说:概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具,没有限定的专门概念,我们便不能清楚地和理智地思考法律问题「24」。究于此,笔者以为,瑕疵信息是指生产者基于某种价值考量,在产品或其包装上披露的不真实的、少披露的信息点从而被其这种行为玷污的整个信息集合。前者如一件T恤衫,生产者在产品标识上标注其含棉88%,但实际上含棉仅为68%。后者如应用中文标注足球的名称却未标注之情形。由于上述标注不真实或标注纰漏,导致整个信息集即标识存在瑕疵。它的后果是:一是时刻影响着消费者作出正确判断的可能性;二是侵犯了消费者对产品寄予的合格、安全等良好期待;三是获得了不该获得正外部性(如商誉的增值、市场占有率的提高等)。[page]
结合以上引述,可以将产品缺陷作如下分类:第一类是设计上的缺陷。如三菱汽车公司对某款越野车采取的全球召回行动就是因为刹车系统存在设计上的缺陷所导致的;第二类是制造缺陷。如在生产汽车的过程中使用了不合格的配件等所导致的产品缺陷;第三类信息缺陷(瑕疵信息)如,警示不充分、不醒目、不易于人理解等。基于以上分析,笔者以为,瑕疵信息理应归属于产品缺陷范畴。正如我国《产品质量法》第四十六条中规定的一样,产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,如果不符合该标准,即为产品有缺陷。事实上,绝大部分关于产品的国家标准、行业标准中对产品标识标注(用语有“标志”、“标签”等)进行了相应的规定和提出了相应的要求。如GB7718—2004《预包装食品标签通则》对在预包装食品标签上如何进行标注进行了详尽地规制。所以,那种认为瑕疵信息不属于产品缺陷范畴的观点是站不住脚的,是没有法律为依凭的。
八、法律规制之诹议
(一)关于产品质量法的名称产品质量法属于经济法,而经济法区别于民商法的一个特征就是限制当事人意思自治从而更强调责任。所以,作为调整生产者(包括销售者)生产、销售产品行为的法律,主旨应指向生产者责任方面。究于此,有必要将我国现行的《中华人民共和国产品质量法》这一名称修订为《中华人民共和国产品责任法》,以强化生产者(包括销售者)责任。
(二)删除关于认证认可等规定。原因在于,认证认可的商业性质远大于监管性质。况且国务院已经颁布了行政法规阶位的《中华人民共和国认证认可条例》。
(三)科学地对产品进行定义(前已述及,此略)。
(六)将《产品质量法》第五十四条修改为:产品或其包装上的标识未用中文标注产品的通用名称、产品的生产者(如生产者与实际生产厂不一致时未分别予以标注)的依法定程序注册登记的名称和地址的,处于5000元以上10000元以下罚款。没有中文表示的产品质量检验合格证明的,处以10000元以上20000元以下的罚款。违反本法第二十七条规定的其他情形的,处以20000元以上30000元以下罚款,情节特别恶劣的,处以30000元以上100000元以下罚款,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。有上述情形的,同时责令生产者召回产品。